Dans son discours du Bourget dimanche dernier, le candidat socialiste, François Hollande a proposé de “constitutionnaliser” la loi du 9 décembre 1905 de séparation des Eglises et de l’Etat, ou, plus exactement, si nous avons bien comrpis, des deux premiers articles : 

 « La République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées ci-après dans l’intérêt de l’ordre public »

« La République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte. En conséquence, à partir du 1^er  janvier qui suivra la promulgation de la présente loi, seront supprimées des budgets de l’Etat, des départements et des communes, toutes dépenses relatives à l’exercice des cultes. »

En effet, la loi de 1905 n’est pas applicable sur tout le territoire de la République, notamment, en Alsace-Moselle, qui demeure sous le régime Concordataire. pas plus en Polynésie, en Guyane, Mayotte… Une constitutionnalisation aurait donc pour effet d’unifier le droit, et d’interdire poartout les subentions aux cultes.

Cependant, cette mesure aurait aussi pour effet pervers, à notre sens, de rendre non conforme à la constitution l’article 1311-2 du code général des collectivités territoriale, telle qu’il a été interprété par le Conseil d’Etat par un arrêt remarqué du 19 juillet 2011. 

Cet article dispose aujourd’hui que :

“Un bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale peut faire l’objet d’un bail emphytéotique prévu à l’article L. 451-1 du code rural et de la pêche maritime, en vue de l’accomplissement, pour le compte de la collectivité territoriale, d’une mission de service public ou en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de sa compétence ou en vue de l’affectation à une association cultuelle d’un édifice du culte ouvert au public ou en vue de la réalisation d’enceintes sportives et des équipements connexes nécessaires à leur implantation ou, à l’exception des opérations réalisées en vue de l’affectation à une association cultuelle d’un édifice du culte ouvert au public, de leur restauration, de la réparation, de l’entretien-maintenance ou de la mise en valeur de ce bien ou, jusqu’au 31 décembre 2013, liée aux besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales ou, jusqu’au 31 décembre 2013, liée aux besoins d’un service départemental d’incendie et de secours. Ce bail emphytéotique est dénommé bail emphytéotique administratif.

Un tel bail peut être conclu même si le bien sur lequel il porte, en raison notamment de l’affectation du bien résultant soit du bail ou d’une convention non détachable de ce bail, soit des conditions de la gestion du bien ou du contrôle par la personne publique de cette gestion, constitue une dépendance du domaine public, sous réserve que cette dépendance demeure hors du champ d’application de la contravention de voirie.

Tout projet de bail emphytéotique administratif présenté pour la réalisation d’une opération d’intérêt général liée aux besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales dont le loyer est supérieur à un montant fixé par décret en Conseil d’Etat est soumis à la réalisation d’une évaluation préalable dans les conditions fixées à l’article L. 1414-2.

Les conclusions de baux mentionnées aux alinéas précédents sont précédées, le cas échéant, d’une mise en concurrence et de mesures de publicité, selon des modalités fixées par décret en Conseil d’Etat.”

Or, le Conseil d’Etat, par l’arrêt précité, a admis que ces dispositions dérogeaient à la loi du 5 décembre 1905 en permettant que fût mis à la charge de l’association cultuelle une redevance modique : 

“Considérant qu’il résulte des dispositions précitées de la loi du 9 décembre 1905 que les collectivités publiques peuvent seulement financer les dépenses d’entretien et de conservation des édifices servant à l’exercice public d’un culte dont elles sont demeurées ou devenues propriétaires lors de la séparation des Eglises et de l’Etat ou accorder des concours aux associations cultuelles pour des travaux de réparation d’édifices cultuels et qu’il leur est interdit d’apporter une aide à l’exercice d’un culte ; que les collectivités publiques ne peuvent donc, aux termes de ces dispositions, apporter aucune contribution directe ou indirecte à la construction de nouveaux édifices cultuels ;

 Considérant, toutefois, que, ainsi que l’a jugé la cour sans commettre d’erreur de droit, l’article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales, dont la portée exacte sur ce point a été explicitée par l’ordonnance précitée du 21 avril 2006, a ouvert aux collectivités territoriales la faculté, dans le respect du principe de neutralité à l’égard des cultes et du principe d’égalité, d’autoriser un organisme qui entend construire un édifice du culte ouvert au public à occuper pour une longue durée une dépendance de leur domaine privé ou de leur domaine public, dans le cadre d’un bail emphytéotique, dénommé bail emphytéotique administratif et soumis aux conditions particulières posées par l’article L. 1311-3 du code général des collectivités territoriales ; que le législateur a ainsi permis aux collectivités territoriales de conclure un tel contrat en vue de la construction d’un nouvel édifice cultuel, avec pour contreparties, d’une part, le versement, par l’emphytéote, d’une redevance qui, eu égard à la nature du contrat et au fait que son titulaire n’exerce aucune activité à but lucratif, ne dépasse pas, en principe, un montant modique, d’autre part, l’incorporation dans leur patrimoine, à l’expiration du bail, de l’édifice construit, dont elles n’auront pas supporté les charges de conception, de construction, d’entretien ou de conservation ; qu’il a, ce faisant, dérogé aux dispositions précitées de la loi du 9 décembre 1905 ;

 Considérant qu’il résulte de ce qui précède que, si la délibération par laquelle une collectivité territoriale décide de conclure un bail emphytéotique administratif en vue de la construction d’un édifice cultuel doit respecter les règles applicables à un tel contrat, les dispositions précitées de la loi du 9 décembre 1905 ne lui sont pas applicables ; que le moyen soulevé devant la cour, tiré de ce que la délibération litigieuse aurait été prise en méconnaissance de l’article 2 de la loi du 9 décembre 1905, ne pouvait dès lors qu’être rejeté ; qu’il y a lieu de substituer ce motif de pur droit au motif retenu à tort par la cour, tiré de ce que, compte tenu des engagements pris par l’emphytéote, la redevance annuelle prévue par le bail litigieux ne pouvait être regardée comme une subvention déguisée aux cultes ; qu’ainsi, le moyen de Mme A, tiré de ce que la cour aurait commis une erreur de droit en jugeant que la délibération attaquée ne méconnaît pas les dispositions de la loi du 9 décembre 1905, ne peut qu’être écarté ;”

Il faut bien voir qu’une ordonnance ratifiée a même valeur juridique qu’une loi. une loi peut donc déroger à une autre loi, sans que se posent des problèmes de légalités. Mais demain, si la loi de 1905 est constitutionnalisé, elle se trouve au sommet de la hiérarchie des normes juridiques et une loi, même antérieure, ne sraurait y déroger. Certes, on me dira que le juge administratif n’est pas compétent pour apprécier la constitutionnalité d’une loi. Mais aujourd’hui, le Conseil d’Etat peut, à la demande d’un requérant au cours d’un litige qu’il doit juger, trouver serieux un moyen relatif à la non conformité de l’article L 1311-2 du code général des collectivité territoriale et transmettre la Question Prioritaire de Constitutionnalité au Conseil Constitutionnel. Ce dernier a aussi admis que faisait partie de son contrôle dans le cadre de la QPC les interprétations jurisprudentielles d’une loi.

Ainsi, on figerait le droit existant en 1905, qui fait la part belle aux cultes alors les plus pratiqués à l’époque, au détriment du culte musulman. Ce serait faire sans doute injure au candidat socialiste de souhaiter un tel résultat.

En matière de consultation, le Conseil d’Etat a développé une jurisprudence emprunte de réalisme sur les conséquence de ces irrégularités sur les décisions prises à l’issue de ces consultations. Le juge appliquait la différence entre formalités substantielles et foramités accessoires. Les secondes étaient sans influence sur la légalité des actes administratifs contestés, les premiers entraînaîent au contraire leur annulation. Ces irrégularités sont censées, en effet, avoir eu une influence sur le conteneu de la décision en éclairant l’administration. S’il une disposition destinée à garantir les droits des administrés a été violée, il s’agira toujours d’une formalité substantielle.

le législateur a toutefois souhaité renforcer la sécurité juridique des décisions prises après avis d’organismes consultatifs et donc finalement amoindrir leur rôle dans la prise de décision. 

C’estt ainsi que l’article 70 de la loi de simplification du droit dispose que 

Lorsque l’autorité administrative, avant de prendre une décision, procède à la consultation d’un organisme, seules les irrégularités susceptibles d’avoir exercé une influence sur le sens de la décision prise au vu de l’avis rendu peuvent, le cas échéant, être invoquées à l’encontre de la décision.

L’alinéa précédent s’applique également aux consultations ouvertes conduites en application de l’article 16 de la présente loi.

le Conseil d’Etat a eu récemment l’occasion de faire application de ce nouveau texte, relativement obscur compte tenu du sens à donner à la précision “le cas échéant”. Ainsi, dans un arrêt du 23 décembre dernier concernant l’implantation de l’Ecole Normal Supérieure, le Conseil d’Etat considère que 

ces dispositions énoncent, s’agissant des irrégularités commises lors de la consultation d’un organisme, une règle qui s’inspire du principe selon lequel, si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d’une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n’est de nature à entacher d’illégalité la décision prise que s’il ressort des pièces du dossier qu’il a été susceptible d’exercer, en l’espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu’il a privé les intéressés d’une garantie ; que l’application de ce principe n’est pas exclue en cas d’omission d’une procédure obligatoire, à condition qu’une telle omission n’ait pas pour effet d’affecter la compétence de l’auteur de l’acte ;

Tant et si bien qu’après cette interprétation, on ne voit plus trop à quoi a pu être utile la précision du législateur. A mon sens, il faut s’en réjouir. Si la représentation nationale souhaite se passer des avis d’organismes consultatifs, qu’elle en supprime. Si elle les maintient, dans un soucis de “démocratie consultative”, voire, “participative”, on doit alors tirer toutes les conséquence des irrégularités importantes. 

En l’espèce, le Conseil d’Etat  relève une substantielle : 

En ce qui concerne l’irrégularité tenant à ce que les conseils d’administration ont délibéré sans l’avis préalable des comités techniques paritaires :

Considérant que la consultation obligatoire de chaque comité technique paritaire préalablement à l’adoption par le conseil d’administration de chaque établissement public à caractère scientifique, culturel et professionnel de la demande de regroupement prévue par les dispositions précitées de l’article L. 711-1 du code de l’éducation, qui a pour objet d’éclairer chacun de ces conseils sur la position des représentants du personnel de l’établissement concerné, constitue pour ces derniers une garantie qui découle du principe de participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail consacré par le huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ; qu’il ressort des pièces du dossier que, si les comités techniques paritaires des deux écoles ont été consultés sur le projet de statuts de la nouvelle Ecole normale supérieure, ils ne l’ont été que lors d’une réunion commune tenue le 9 juillet 2009, soit postérieurement aux délibérations des conseils d’administration formulant la demande de regroupement ; qu’une telle omission de consultation préalable de chaque comité sur le principe de la fusion, qui a privé les représentants du personnel d’une garantie, a constitué une irrégularité de nature à entacher la légalité du décret attaqué ;

On ne peut ici encore qu’approuver la Haute juridiction. Le défaut d’avis préalable d’un organisme consultatif devrait être considéré comme une irrégularité substantielle, d’autant plus, comme ici que le comité technique paritaire constitue pour le personnel l’expression d’une exigence consitutionnelle, ici, la participation des travailleurs à la détermination des conditions de travail. Et il est heureux que soit fait le plus grand cas à ce principe social, trop souvent considéré comme secondaire.

En l’espèce, le Conseil d’Etat aurait pu s’en tenir là et tirer la conséquence de cette irrégularité sur la délibération du Conseil d’administration procédant à la décision contestée. Mais l’occasion était trop belle pour le juge de sanctionner une autre obligation procédurale, la nécessité, lorsque deux établissements décident de fusionner, de faire délibérer chacun des conseils d’aministration des deux établissements. Hors, il n’y avait eu qu’une seule délibération d’ensemble : 

Considérant que lorsque des établissements demandent leur regroupement, une délibération exprimant la volonté propre du conseil d’administration de chacune des personnes morales concernées doit être prise en ce sens ; qu’une telle nécessité fait obstacle, eu égard à l’objet même de la délibération, à ce qu’un conseil d’administration puisse délibérer en présence de membres des conseils d’administration des établissements avec lesquels le regroupement est envisagé ; qu’il ressort des pièces du dossier que les délibérations par lesquelles les conseils d’administration des deux écoles normales supérieures ont pris parti sur le principe de la fusion avec l’autre établissement ont été émises lors d’une réunion organisée en commun, sous la présidence unique du président du conseil d’administration de l’un des deux établissements, y compris pendant le débat et le scrutin ; qu’eu égard au nombre et à la qualité des personnes irrégulièrement présentes, et en dépit du fait que les administrateurs étaient informés depuis plusieurs mois du projet de regroupement, de telles modalités de délibération ne peuvent être regardées comme dépourvues d’incidence sur le sens des votes, même si ceux-ci ont été émis de façon distincte ; que l’expression du point de vue autonome de chaque établissement a ainsi été altérée ; que ce vice dans le déroulement de la procédure a donc été susceptible d’exercer une influence sur le sens des délibérations et, par suite, sur le sens du décret attaqué approuvant la demande de regroupement ;

Le décret attaqué est donc intervenu à la suite de deux irrégularités importantes : le défaut de saisine préalable des comités techniques paritaire, l’absence d’expression autonome des établissements publics concernés, l’incompétence du conseil d’administration global. Voilà ce qui arrive, quand on est trop pressé et qu’on essaye de passer en force, de s’asseoir allégrement sur les procédures que l’on s’est soi-même donnée.

Reste que le Conseil d’Etat refuse de conférer à l’annulation qu’il procède un caractère rétroactif et aménage les conséquences dans le temps de sa décision en application de la jurisprudence AC : 

Considérant que l’annulation d’un acte administratif implique en principe que cet acte est réputé n’être jamais intervenu ; que, toutefois, s’il apparaît que cet effet rétroactif de l’annulation est de nature à emporter des conséquences manifestement excessives en raison tant des effets que cet acte a produits et des situations qui ont pu se constituer lorsqu’il était en vigueur que de l’intérêt général pouvant s’attacher à un maintien temporaire de ses effets, il appartient au juge administratif – après avoir recueilli sur ce point les observations des parties et examiné l’ensemble des moyens, d’ordre public ou invoqués devant lui, pouvant affecter la légalité de l’acte en cause – de prendre en considération, d’une part, les conséquences de la rétroactivité de l’annulation pour les divers intérêts publics ou privés en présence, d’autre part, les inconvénients que présenterait, au regard du principe de légalité et du droit des justiciables à un recours effectif, une limitation dans le temps des effets de l’annulation ; qu’il lui revient d’apprécier, en rapprochant ces éléments, s’ils peuvent justifier qu’il soit dérogé à titre exceptionnel au principe de l’effet rétroactif des annulations contentieuses et, dans l’affirmative, de prévoir dans sa décision d’annulation que, sous réserve des actions contentieuses engagées à la date de celle-ci contre les actes pris sur le fondement de l’acte en cause, tout ou partie des effets de cet acte antérieurs à son annulation devront être regardés comme définitifs ou même, le cas échéant, que l’annulation ne prendra effet qu’à une date ultérieure qu’il détermine ;

Considérant qu’au regard, d’une part, des conséquences de la rétroactivité de l’annulation du décret attaqué, qui produirait des effets manifestement excessifs en raison du risque de mise en cause des nombreux actes individuels et contractuels pris sur le fondement de ses dispositions, relatifs au fonctionnement de l’école, à la situation de ses élèves et de ses professeurs, d’autre part, de la nécessité de permettre au ministre de l’enseignement supérieur et de la recherche de prendre les dispositions nécessaires pour assurer la continuité du service public, et compte tenu tant de la nature du moyen d’annulation retenu que de ce qu’aucun des autres moyens soulevés ne peut être accueilli, il y a lieu de prévoir que l’annulation prononcée par la présente décision ne prendra effet qu’à compter du 30 juin 2012 et que, sous réserve des actions contentieuses engagées à la date de la présente décision contre les actes pris sur son fondement, les effets produits par les dispositions du décret attaqué antérieurement à son annulation seront regardés comme définitifs ;

Des répercussions finalement minimes sanctionnant des irrégularités importantes…

Un arrêt du 23 décembre dernier du Conseil d’Etat vient enrichir le débat sur la place de la liberté religieuse dans la vie de la cité de ses limitations avec d’autres principes et libertés.

La mairie de Paris avait signé des contrats d’occupations du domaine public pour que des commerçants exploitent leur commerce sur un marché municipal. ce contrat reenvoyait expressément au respect d’un règlement municipal, faisant obligation aux commerçants d’exploiter leur commerce les jours de marché, dont le samedi.

Plusieurs commerçants de confession juive, souhaitant se conformer aux obligation du Shabbat, ont demandé à bénéficié de dérogations individuelles de cette obligation d’exploitation la samedi, par le biais d’une réponse, après avoir fait l’objet d’une mise en demeure de s’y conformer, à défaut de quoi, il pourrait être envisagé la résiliation de la convention d’occupation du domaine public comme sanction administrative. Ces commerçants ont par ailleurs demandé l’annulation de l’article du règlement du marché concerné.

Sur le premier point, relatif à la demande d’annulation des mises en demeure, le Conseil d’Etat la déclare irrecevable. Il s’agit d’une simple mesure d’exécution du contrat qui, au regard de sa portée, n’est pas susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, mais sans doute, en cas d’illégalité, d’un recours indemnitaire. Reste que l’on peut se poser la question sur une mesure de résiliation pour faute. En effet, dans une décision “Béziers II“, le Conseil d’Etat a effectué un revirement de jurisprudence, ouvrant la porte à la contestation des mesures de résiliation unilatérale :

Considérant que le juge du contrat, saisi par une partie d’un litige relatif à une mesure d’exécution d’un contrat, peut seulement, en principe, rechercher si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité ; que, toutefois, une partie à un contrat administratif peut, eu égard à la portée d’une telle mesure d’exécution, former devant le juge du contrat un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de ce contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles ; qu’elle doit exercer ce recours, y compris si le contrat en cause est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle elle a été informée de la mesure de résiliation ; que de telles conclusions peuvent être assorties d’une demande tendant, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de l’exécution de la résiliation, afin que les relations contractuelles soient provisoirement reprises ;

Sur le deuxième point, la demande d’annulation de l’arrêté municipal en tant qu’il oblige les commerçants à exploiter leur commerce sur le marché les samedis, le Conseil d’Etat effectue une interprétation neutralisante qui lui permet de “sauver” l’acte règlementaire de l’annulation. Comme nous allons le voir, il est impossible à une administration de ne pas examiner les demandes de dérogation individuelle pour motif religieux, au nom de la liberté de conscience, garantie tant par la constitution que par la Cour européenne des droits de l’Homme :

Considérant, en deuxième lieu, qu’aux termes de l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 : Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne troublent pas l’ordre public établi par la loi ; qu’aux termes de l’article 9 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales : 1. Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique (…) la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites (…) ; qu’aux termes de l’article 1er de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l’Etat : La République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées ci-après dans l’intérêt de l’ordre public ; qu’il résulte de ces dispositions qu’un texte réglementaire fixant les jours et heures d’ouverture d’un marché ne saurait, même s’il ne prévoit aucune possibilité expresse de dérogation, avoir pour objet ni avoir légalement pour effet d’interdire à des titulaires d’emplacements de vente qui en font la demande de bénéficier individuellement des autorisations de fermeture nécessaires au respect d’une pratique religieuse ou à l’exercice d’un culte, dans la mesure où ces dérogations sont compatibles avec le bon fonctionnement du marché, notamment au regard de l’objectif de continuité de ce fonctionnement ; qu’en se fondant sur ces critères pour juger que l’arrêté du 24 mars 2006 portant fixation des jours et horaires d’ouverture des marchés couverts de la ville de Paris, alors qu’il prescrit l’ouverture du marché Riquet le samedi de 8h30 à 19h30, n’était contraire ni au principe de la liberté religieuse, ni au principe de la liberté du commerce et de l’industrie, la cour n’a pas commis d’erreur de droit ;

Ces considérations me paraissent fondamentales, et vont à l’encontre d’une tendance “moderne” de l’interprétation extensive, au nom du principe de laïcité à mon sens mal interprétée, qui rejetterait la liberté de conscience religieuse dans la sphère privée.

Sur la troisième point, le Conseil d’Etat annule l’arrêt de la cour administrative d’appel de Paris. Au prix d’une interprétation bienveillante, le haute juridiction considère en effet que les commerçants requérants ont bien fait des demandes individuelles de dérogation, dans leur réponse aux mises en demeure. l’arrêt est donc annulé pour dénaturation des pièces du dossier et le Conseil d’Etat juge l’affaire sur le fond, et exerce ensuite un entier contrôle sur la légalité du refus :

Considérant qu’il appartient à l’autorité compétente pour fixer les horaires d’ouverture d’un marché, lorsque des titulaires d’emplacements de vente font la demande de bénéficier individuellement d’autorisations de fermeture nécessaires au respect d’une pratique religieuse ou à l’exercice d’un culte, de prendre en compte, sous le contrôle du juge, la compatibilité des dérogations ainsi demandées avec le bon fonctionnement du marché, notamment au regard de l’objectif de continuité de ce fonctionnement, compte tenu des besoins des habitants du quartier desservi par ce marché ;

Considérant, en premier lieu, qu’il ressort des pièces du dossier qu’une réponse favorable aux demandes de dérogation de M. A et autres aurait entraîné la fermeture, pour tous les samedis de l’année et pour toute la journée, de plus d’un us d’un tiers des emplacements de vente alors en activité au sein du marché Riquet et aurait, ainsi, porté une atteinte excessive au bon fonctionnement de ce marché ; qu’il suit de là que la ville de Paris n’a pas commis d’erreur d’appréciation, au regard du principe de la liberté religieuse, en les rejetant ;

Considérant, en second lieu, que s’il est établi, au vu des pièces du dossier, que la vente de produits cashers suppose de disposer de certifications susceptibles d’être retirées en cas d’ouverture le samedi, les requérants ne démontrent pas que le marché Riquet était le seul lieu de vente susceptible d’accueillir leur commerce dans le quartier considéré ; qu’il suit de là que la ville de Paris n’a pas commis d’erreur d’appréciation au regard du principe de liberté du commerce et de l’industrie en rejetant les demandes de dérogation qui lui étaient soumises ;

En l’espèce, le rejet des demandes était légalement fondé. Leur donner une suite favorable aurait entraîner des difficultés importantes dans le fonctionnement du marché, au regard des besoins des habitants. Et c’est seulement à cet aune que devait être apprécié la légalité du refus. Pas par rapport au principe de laïcité.