Le contrat d’un agent non titulaire est créateur de droit.

Dans cet arrêt en date du 31 décembre 2008, le Conseil d’État juge que

sauf s’il présente un caractère fictif ou frauduleux, le contrat de recrutement d’un agent contractuel de droit public crée des droits au profit de celui-ci ; que, lorsque le contrat est entaché d’une irrégularité, notamment parce qu’il méconnaît une disposition législative ou réglementaire applicable à la catégorie d’agents dont relève l’agent contractuel en cause, l’administration est tenue de proposer à celui-ci une régularisation de son contrat afin que son exécution puisse se poursuive régulièrement ; que si le contrat ne peut être régularisé, il appartient à l’administration, dans la limite des droits résultant du contrat initial, de proposer à l’agent un emploi de niveau équivalent, ou, à défaut d’un tel emploi et si l’intéressé le demande, tout autre emploi, afin de régulariser sa situation ; que, si l’intéressé refuse la régularisation de son contrat ou si la régularisation de sa situation, dans les conditions précisées ci-dessus, est impossible, l’administration est tenue de le licencier

Ensuite, il précise que

lorsque le juge est saisi par un agent contractuel de droit public d’une demande tendant à l’indemnisation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait d’une décision de l’administration de mettre fin à son contrat, il lui appartient d’apprécier le préjudice effectivement subi par l’agent ; que, dans le cas où l’administration fait valoir, à bon droit, que le contrat de l’agent méconnaissait des dispositions qui lui étaient applicables et était, par suite, entaché d’irrégularité, une telle circonstance ne saurait, dès lors que l’administration était tenue de proposer la régularisation du contrat de l’agent, priver celui-ci de la possibilité de se prévaloir, pour établir son préjudice, des dispositions qui ont été méconnues et des clauses de son contrat qui ne sont affectées d’aucune irrégularité ; que, dans le cas où l’administration fait valoir à bon droit que l’agent occupait un emploi auquel un fonctionnaire pouvait seul être affecté et se trouvait ainsi dans une situation irrégulière, et que, à la date à laquelle il a été mis fin à son contrat, aucun autre emploi ne pouvait lui être proposé dans les conditions définies ci-dessus, aux fins de régularisation de sa situation, l’agent ne peut prétendre avoir subi aucun préjudice du fait de la décision de mettre fin à son contrat, mais seulement demander le bénéfice des modalités de licenciement qui lui sont applicables

Dès lors, la cours administrative d’appel, en se bornant à juger que l’ancien agent contractuel ne pouvait bénéficier d’aucune indemnité, dès lors que sa nomination était illégale, et cela, même si sa démission avait été contrainte, a commis une erreur de droit.

Appliquant sa nouvelle jurisprudence après avoir annulé l’arrêt de la cour administrative d’appel, le Conseil d’Etat constate l’emploi administratif permanent à la tête du cabinet du directeur général de l’office public d’habitations à loyer modéré de la ville de Nice et des Alpes-Maritimes (OPAM) détenu par le requérant devait en principe être occupé par un fonctionnaire au titre de l’article l’article 3 de la loi du 26 janvier 1984. Dans ces conditions, son recrutement était irrégulier. Par ailleurs, étant donné qu’il n’était pas soutenu que l’intéressé aurait pu être recruté dans un emploi de niveau équivalent, le Conseil d’Etat estime que l’administration a rempli ses obligations en le recrutant sur un autre emploi (mais pas de niveau équivalent). les conclusions indemnitaires de l’ancien agent contractuel sont ainsi rejetées. Il en est de même de celles présentées devant le Conseil d’Etat pour la faute commise par l’administration en ayant conclu un contrat irrégulier. En effet, des conclusions présentées pour la première fois devant lui en sa qualité de juge d’appel sont irrecevables.

Comme souvent quand le juge administratif impose de nouvelles contraintes à l’administration et créée corrélativement des droits en faveur des administrés ou des agents publics, ceux qui sont à l’origine des avancées jurisprudentielles n’en profitent pas. Le fait d’avoir contribué à une avancée du droit ne saurait leur mettre du baume au cœur. Dommageable, quand on sait qu’en l’espèce, l’agent a été obligé de démissionner plutôt que d’être licencié…

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