Pouvoirs du juge des référés en matière de définition du nombre de lot et d’information de la méthode de notation pour évaluer les offres

Par cet arrêt en date du 21 mai 2010 Commune d’Ajaccio, prise dans le cadre de l’article L 551-1 du code de justice administrative (référé précontractuel) le Conseil d’Etat rappelle que le pouvoir adjudicateur n’a pas à informer les candidats sur la méthode de notation choisie pour évaluer les offres des candidats à un marché public, comme il l’avait déjà fait le 31 mars dernier,  et qu’un moyen relatif à un mamquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence doit avoir lésé le candidat auteur de la requête en référé :

Considérant, en deuxième lieu, que, pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire, dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; que dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d’autres critères que celui du prix, l’information appropriée des candidats doit alors porter également sur les conditions de mise en oeuvre de ces critères ; qu’il appartient au pouvoir adjudicateur d’indiquer les critères d’attribution du marché et les conditions de leur mise en oeuvre selon les modalités appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné ; qu’aucun principe ni texte n’impose au pouvoir adjudicateur d’informer en outre les candidats de la méthode de notation envisagée pour évaluer les offres au regard des critères de sélection ; que, dès lors, le juge des référés a commis une erreur de droit en retenant que la COMMUNE D’AJACCIO était tenue de porter à la connaissance des candidats, dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, la méthode de la notation permettant d’apprécier le critère de sélection des offres relatif aux délais de réponse aux demandes, quels qu’aient pu être les effets de cette méthode sur la notation des offres ;

Considérant, en troisième lieu, que, si la COMMUNE D’AJACCIO avait annoncé dans les documents de consultation que la note méthodologique des candidats serait appréciée en fonction de dix sous-critères, chacun noté sur 1, et que le dixième sous-critère, qui a un lien direct avec l’objet du marché, était dénommé tout autre élément justifiant de la meilleure exécution possible des prestations demandées , il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés, notamment des rapports d’analyse des offres des deux lots du marché, qu’aucune note n’a été attribuée aux candidats au titre de ce sous-critère ; que, dès lors, en retenant que le manquement, à le supposer établi, tiré de ce que la COMMUNE D’AJACCIO n’aurait pas précisément défini ce sous-critère dans les documents de consultation, était de nature à léser la SCP Morelli Maurel Santelli-Pinna et Recchi, le juge des référés a inexactement qualifié les faits ;

Considérant, en deuxième lieu, ainsi qu’il a été dit, que, d’une part, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation de leurs offres au regard des critères de sélection retenus et, d’autre part, que le manquement, à le supposer établi, tiré de ce que la COMMUNE D’AJACCIO n’aurait pas précisément défini le sous-critère relatif à la meilleure exécution possible des prestations demandées dans les documents de consultation, n’était pas de nature à léser la SCP Morelli Maurel Santelli-Pinna et Recchi, dès lors qu’aucune note n’a été attribuée aux candidats à ce titre ;

Surtout, le contrôle par le juge des référés précontractuels des conditions d’application par le pouvoir adjudicateur de l’article 10 du code des marchés publics, selon lequel « Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l’objet du marché ne permet pas l’identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés (..). A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. (..) Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s’il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu’elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l’exécution des prestations ou encore qu’il n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination. », relève du contrôle restreint à l’erreur manifeste d’appréciation : 

s’il appartient au juge des référés précontractuels de relever un manquement aux obligations de mise en concurrence résultant d’une méconnaissance de ces dispositions, s’agissant de la définition du nombre et de la consistance des lots, un tel manquement ne peut résulter que d’une erreur manifeste du pouvoir adjudicateur, compte tenu de la liberté de choix qui lui est reconnue à ce titre ; que le juge des référés du tribunal administratif de Bastia, en relevant l’existence d’une méconnaissance de l’article 10 du code des marchés publics au motif que les deux lots retenus par la COMMUNE D’AJACCIO, comprenant des prestations dans les domaines du droit public, du droit privé ou du droit pénal, par l’ampleur et l’hétérogénéité des matières qu’ils regroupent présentent en réalité les caractéristiques d’un marché global, sans limiter son contrôle à l’existence d’une erreur manifeste d’appréciation dans la détermination du nombre et de la consistance des lots eu égard à la nature des prestations et à l’objet du marché, a commis une erreur de droit ;

 

 

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