Le principe d’impartialité appliqué au juge des référés CE 3 février 2010 Communauté de communes de l’Arc Mosellan

Considérant que, saisi sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Strasbourg a, par une ordonnance du 22 juin 2009, annulé la procédure de passation du marché litigieux au motif que son objet n’était pas clairement défini en ce qui concerne le traitement des lixiviats, qui sont les matières d’écoulement issues de la fermentation des déchets ; que, par l’ordonnance attaquée, le même juge des référés, statuant cette fois sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, a suspendu l’exécution du marché, en se fondant sur ce même motif ; qu’eu égard aux pouvoirs du juge du référé pré-contractuel qui s’était prononcé sur la question de la précision de l’objet du marché, le juge des référés, en se prononçant à nouveau, au titre de l’article L. 521-1 du code de justice administrative sur cette question, a statué dans des conditions qui méconnaissant les exigences qui découlent du principe d’impartialité ;

Un juge des référés précontractuels ne peut se prononcer à nouveau sur une même question juridique dans le cadre du référé suspension. le principe d’impartialité le lui interdit.
Dans cette affaire, le juge des référés avait estimé que constituait une situation d’urgence le fait, pour la communauté des communes, d’avoir méconnu le caractère exécutoire d’une ordonnance différant la signature du marché. ce motif est aussi censuré par le Conseil d’Etat, dans la mesure où le président de l’établissement public n’avait nullement méconnue la chose jugée en respectant la lettre de L’article L 521-1 du code de justice administrative qui limite à 20 jours la durée maximale pendant laquelle la signature d’un marché peut être différée.

Dans un arrêt du 12 mai 2004, le Conseil d’Etat avait précisé que « la seule circonstance qu’un magistrat a statué sur une demande tendant à la suspension de l’exécution d’une décision administrative n’est pas, par elle-même, de nature à faire obstacle à ce qu’il se prononce ultérieurement sur la requête en qualité de juge du principal. » Cependant, il réservait le cas où « il apparaîtrait, compte tenu notamment des termes mêmes de l’ordonnance, qu’allant au-delà de ce qu’implique nécessairement cet office, il aurait préjugé l’issue du litige ». « préjuger l’issue du litige », c’est bien, à mon sens, ce qu’il faut retenir de la jurisprudence.
Ainsi, on peut relever le cas d’un juge des référés qui a préjugé l’issue d’un litige dans le cadre d’un référé provision dans un autre arrêt du 7 décembre 2006 : « Considérant que, par une ordonnance du 18 mai 2006, le juge des référés du tribunal administratif de Paris a rejeté la requête de la SNCF tendant au versement d’une provision sur les sommes que Mme A lui auraient dues au titre d’une convention d’occupation du domaine public ferroviaire au motif que la convention conclue entre Mme A et la SNCF avait pris fin et que la SNCF ne pouvait dès lors réclamer à l’intéressée, qui occupait sans titre le domaine public, une redevance domaniale ; que, par l’ordonnance attaquée en date du 26 mai 2006, le même juge des référés a ordonné l’expulsion de Mme A du domaine public ferroviaire en relevant que, depuis l’expiration de la convention dont elle avait bénéficié, elle occupait ce domaine sans titre ; qu’en se prononçant ainsi, pour trancher le litige qui lui était soumis, sur la question de l’existence d’un titre permettant à Mme A d’occuper le domaine, à laquelle il avait déjà donné une réponse dans sa précédente ordonnance, le juge des référés a statué dans des conditions qui méconnaissent les exigences qui découlent du principe d’impartialité ; que Mme A est, par suite, fondée à demander l’annulation de l’ordonnance attaquée »

En principe, le juge des référés ne prend que des mesures provisoires qui ne préjudicie pas au fond. dans ces conditions, un magistrat qui aurait rendu une ordonnance de référé, peut en principe parfaitement intervenir dans le jugement au fond. Et s’il en est différemment pour ce qui concerne le juge du référé précontractuel, c’est en raison des pouvoirs de ce dernier, qui peut annuler une procédure de passation d’un marché public. Autrement dit, sa décision n’est en rien provisoire, mais êut avoir les mêmes effets qu’une annulation.

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