l’articulation du référé précontractuel et du référé contractuel

Par un arrêt du 10 novembre 2010 Etablissement national des produits de l’agriculture et de la mer, le Conseil d’Etat, juge que :

Considérant, en premier lieu, que les dispositions de l’article L. 551-14 précité du code de justice administrative, qui prévoient que le recours contractuel n’est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur a respecté la suspension [de la signature du contrat] prévue à l’article L. 551-4 et s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours, n’ont pas pour effet de rendre irrecevable un recours contractuel introduit par un concurrent évincé qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel alors qu’il était dans l’ignorance du rejet de son offre et de la signature du marché par suite d’un manquement du pouvoir adjudicateur au respect des dispositions de l’article 80 du code des marchés publics qui prévoit l’obligation de notifier aux candidats le rejet de leurs offres et fixe un délai minimum de seize jours, réduit à onze jours dans le cas d’une transmission électronique, entre cette notification et la conclusion du marché ; qu’il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que la société FIT n’avait pas été informée du rejet de son offre lorsqu’elle a saisi le juge des référés sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative ; que dès lors, les dispositions du second alinéa de l’article L. 551-14 du code de justice administrative ne faisaient pas obstacle à ce qu’elle forme le 4 juin 2009 un recours contractuel, sur le fondement de l’article L. 551-13 de ce code, après avoir été informée, par le mémoire en défense de FRANCE AGRIMER dans le cadre de l’instance en référé précontractuel, de ce que les contrats avaient été signés pour les lots litigieux le 26 avril 2010 ;

En l’espèce, il est intéressant de noter que la candidate malheureuse avait d’abord introduit des conclusions dans le cadre du référé précontractuel, puis, ayant su par la suite que son offre avait été rejeté et le marché signé, avait introduit dans un second mémoire un référé contractuel, quand bien même, en principe, des conclusions à des types de référés obéissant à des règles différentes en raisons des pouvoirs distincts du juge ou de règles procèdurales différentes dans une même instance sont irrecevables.

Par ailleurs, le Conseil d’Etat rappelle

l’envoi d’un avis de pré-information à l’office des publications des Communautés européennes, qui se borne à faire connaître les intentions d’achat de la personne publique, ne peut être regardé comme l’engagement d’une procédure de passation au sens de ces dispositions ; que par suite, le juge des référés n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que l’envoi par FRANCE AGRIMER, le 4 juillet 2009, d’un tel avis ne saurait donc avoir pour effet d’exclure l’application des dispositions des articles L. 551-13 et suivants [du référé contractuel] ;

Références bibliographiques : Jean-Denis Dreyfus, « référé précontractuel et référé contractuel : l’ignorance prémunit contre l’irrecevabilité » AJDA 2011 p 51

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