La neutralisation de l’incrimination d’outrage au drapeau tricolore

Par un arrêt du 19 juillet dernier, le Conseil d’Etat a rejeté la requête de la ligue des Droits de l’Homme, tendant à l’annulation du décret du 21 juillet 2010 insérant au code pénal un article R 645-15 intitulé comme suit :

Hors les cas prévus par l’article 433-5-1, est puni de l’amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe le fait, lorsqu’il est commis dans des conditions de nature à troubler l’ordre public et dans l’intention d’outrager le drapeau tricolore : / 1° De détruire celui-ci, le détériorer ou l’utiliser de manière dégradante, dans un lieu public ou ouvert au public ; / 2° Pour l’auteur de tels faits, même commis dans un lieu privé, de diffuser ou faire diffuser l’enregistrement d’images relatives à leur commission. / La récidive des contraventions prévues au présent article est réprimée conformément aux articles 132-11 et 132-15

Néanmoins, on va le voir, ce rejet équivaut à purger cet article du code pénal d’une grande partie de son venin potentiel. Si la Haute juridiction sauve en effet la disposition contestée, c’est au prix de ce qu’on appelle une interprétation neutralisante, qui la rend compatible avec les dispositions constitutionnelles, articles 10 et 11 de la Déclaration des Droits de l’Homme et convention européenne des droits de l’Homme, qui la rend compatible avec ces disposition tout en restreignant considérablement son champ d’application, et donc son intérêt pratique.

La compétence du pouvoir règlementaire pour instaurer une telle incrimination et prévoir sa sanction était tout d’abord contestée par la Ligue des Droits de l’Homme. Si l’article 34 de la constitution réserve au législateur « la définition des règles concernant la détermination des crimes et des délits ainsi que les peines qui leurs sont applicables », il semblait aller de soi que le pouvoir règlementaire pouvait décider d’instaurer une nouvelle infraction pénal sanction d’une contravention. Mais il n’en va ainsi, toutefois, que si l’infraction ne tende pas à « réglementer l’exercice d’une liberté publique » précise le Conseil d’État. En l’espèce, la disposition en cause règlementait-elle la liberté des communiquer des ides, des opinions, liberté publique ? Non, répond le Conseil d’État. Elle ne fait qu’en « limiter l’exercice », pour la « concilier avec la nécessité de la sauvegarde de l’ordre public ». La différence nous semble ténue et largement artificielle. Car on ne règlemente une liberté publique, en principe, que pour la limiter, d’une part, ou pour la concilier avec une autre liberté publique. Est-ce à dire que le législateur retrouve sa pleine compétence qu’en cas d’articulation entre différentes libertés ? C’est sans doute ce qu’il faut comprendre de la décision du Conseil d’Etat…

En tout état de cause, le Conseil d’Etat précise à l’attention du pouvoir règlementaire que

lorsqu’il édicte une incrimination qui, comme en l’espèce, peut avoir pour effet de limiter la liberté de chacun d’exprimer, quel qu’en soit le mode, ses idées, de concilier la garantie de cette liberté avec les exigences de l’ordre public

Ensuite, le Conseil d’Etat circonscrit considérablement le champ d’application du texte de telle sorte qu’il ne constitue pas une entrave à la liberté d’expression :

Considérant qu’en prévoyant que le fait de détruire, détériorer ou utiliser de manière dégradante le drapeau tricolore, dans un lieu public ou ouvert au public, ou de diffuser ou faire diffuser l’enregistrement d’images relatives à de tels faits, même commis dans un lieu privé, n’est passible des peines que prévoit le décret que commis dans des conditions de nature à troubler l’ordre public et dans l’intention d’outrager le drapeau tricolore , le pouvoir réglementaire a entendu n’incriminer que les dégradations physiques ou symboliques du drapeau susceptibles d’entraîner des troubles graves à la tranquillité et à la sécurité publiques et commises dans la seule intention de détruire, abîmer ou avilir le drapeau ; qu’ainsi ce texte n’a pas pour objet de réprimer les actes de cette nature qui reposeraient sur la volonté de communiquer, par cet acte, des idées politiques ou philosophiques ou feraient oeuvre de création artistique, sauf à ce que ce mode d’expression ne puisse, sous le contrôle du juge pénal, être regardé comme une oeuvre de l’esprit ; qu’ainsi, compte tenu de ces précisions et malgré la généralité de la définition des actes incriminés, le décret attaqué ne porte pas, contrairement à ce que soutient la LIGUE DES DROITS DE L’HOMME, une atteinte excessive à la liberté d’expression garantie par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; qu’au regard des peines déjà prévues par le législateur tant dans le code pénal que dans le code de la défense pour protéger l’emblème de la République institué par l’article 2 de la Constitution d’atteintes de ce type, l’auteur du décret attaqué n’a pas fait une inexacte appréciation de la nécessité d’interdire les agissements réprimés par ce texte et des sanctions destinées à punir la contravention à ces interdictions ;

Ainsi donc, les manifestations artistiques, celles qui seraient l’expression d’idées ou de revendication politiques, ne peuvent être réprimer sur le fondement de ce texte.

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