La portée des irrégularités commises lors des consultations

En matière de consultation, le Conseil d’Etat a développé une jurisprudence emprunte de réalisme sur les conséquence de ces irrégularités sur les décisions prises à l’issue de ces consultations. Le juge appliquait la différence entre formalités substantielles et foramités accessoires. Les secondes étaient sans influence sur la légalité des actes administratifs contestés, les premiers entraînaîent au contraire leur annulation. Ces irrégularités sont censées, en effet, avoir eu une influence sur le conteneu de la décision en éclairant l’administration. S’il une disposition destinée à garantir les droits des administrés a été violée, il s’agira toujours d’une formalité substantielle.

le législateur a toutefois souhaité renforcer la sécurité juridique des décisions prises après avis d’organismes consultatifs et donc finalement amoindrir leur rôle dans la prise de décision. 

C’estt ainsi que l’article 70 de la loi de simplification du droit dispose que 

Lorsque l’autorité administrative, avant de prendre une décision, procède à la consultation d’un organisme, seules les irrégularités susceptibles d’avoir exercé une influence sur le sens de la décision prise au vu de l’avis rendu peuvent, le cas échéant, être invoquées à l’encontre de la décision.

L’alinéa précédent s’applique également aux consultations ouvertes conduites en application de l’article 16 de la présente loi.

le Conseil d’Etat a eu récemment l’occasion de faire application de ce nouveau texte, relativement obscur compte tenu du sens à donner à la précision « le cas échéant ». Ainsi, dans un arrêt du 23 décembre dernier concernant l’implantation de l’Ecole Normal Supérieure, le Conseil d’Etat considère que 

ces dispositions énoncent, s’agissant des irrégularités commises lors de la consultation d’un organisme, une règle qui s’inspire du principe selon lequel, si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d’une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n’est de nature à entacher d’illégalité la décision prise que s’il ressort des pièces du dossier qu’il a été susceptible d’exercer, en l’espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu’il a privé les intéressés d’une garantie ; que l’application de ce principe n’est pas exclue en cas d’omission d’une procédure obligatoire, à condition qu’une telle omission n’ait pas pour effet d’affecter la compétence de l’auteur de l’acte ;

Tant et si bien qu’après cette interprétation, on ne voit plus trop à quoi a pu être utile la précision du législateur. A mon sens, il faut s’en réjouir. Si la représentation nationale souhaite se passer des avis d’organismes consultatifs, qu’elle en supprime. Si elle les maintient, dans un soucis de « démocratie consultative », voire, « participative », on doit alors tirer toutes les conséquence des irrégularités importantes. 

En l’espèce, le Conseil d’Etat  relève une substantielle : 

En ce qui concerne l’irrégularité tenant à ce que les conseils d’administration ont délibéré sans l’avis préalable des comités techniques paritaires :

Considérant que la consultation obligatoire de chaque comité technique paritaire préalablement à l’adoption par le conseil d’administration de chaque établissement public à caractère scientifique, culturel et professionnel de la demande de regroupement prévue par les dispositions précitées de l’article L. 711-1 du code de l’éducation, qui a pour objet d’éclairer chacun de ces conseils sur la position des représentants du personnel de l’établissement concerné, constitue pour ces derniers une garantie qui découle du principe de participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail consacré par le huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ; qu’il ressort des pièces du dossier que, si les comités techniques paritaires des deux écoles ont été consultés sur le projet de statuts de la nouvelle Ecole normale supérieure, ils ne l’ont été que lors d’une réunion commune tenue le 9 juillet 2009, soit postérieurement aux délibérations des conseils d’administration formulant la demande de regroupement ; qu’une telle omission de consultation préalable de chaque comité sur le principe de la fusion, qui a privé les représentants du personnel d’une garantie, a constitué une irrégularité de nature à entacher la légalité du décret attaqué ;

On ne peut ici encore qu’approuver la Haute juridiction. Le défaut d’avis préalable d’un organisme consultatif devrait être considéré comme une irrégularité substantielle, d’autant plus, comme ici que le comité technique paritaire constitue pour le personnel l’expression d’une exigence consitutionnelle, ici, la participation des travailleurs à la détermination des conditions de travail. Et il est heureux que soit fait le plus grand cas à ce principe social, trop souvent considéré comme secondaire.

En l’espèce, le Conseil d’Etat aurait pu s’en tenir là et tirer la conséquence de cette irrégularité sur la délibération du Conseil d’administration procédant à la décision contestée. Mais l’occasion était trop belle pour le juge de sanctionner une autre obligation procédurale, la nécessité, lorsque deux établissements décident de fusionner, de faire délibérer chacun des conseils d’aministration des deux établissements. Hors, il n’y avait eu qu’une seule délibération d’ensemble : 

Considérant que lorsque des établissements demandent leur regroupement, une délibération exprimant la volonté propre du conseil d’administration de chacune des personnes morales concernées doit être prise en ce sens ; qu’une telle nécessité fait obstacle, eu égard à l’objet même de la délibération, à ce qu’un conseil d’administration puisse délibérer en présence de membres des conseils d’administration des établissements avec lesquels le regroupement est envisagé ; qu’il ressort des pièces du dossier que les délibérations par lesquelles les conseils d’administration des deux écoles normales supérieures ont pris parti sur le principe de la fusion avec l’autre établissement ont été émises lors d’une réunion organisée en commun, sous la présidence unique du président du conseil d’administration de l’un des deux établissements, y compris pendant le débat et le scrutin ; qu’eu égard au nombre et à la qualité des personnes irrégulièrement présentes, et en dépit du fait que les administrateurs étaient informés depuis plusieurs mois du projet de regroupement, de telles modalités de délibération ne peuvent être regardées comme dépourvues d’incidence sur le sens des votes, même si ceux-ci ont été émis de façon distincte ; que l’expression du point de vue autonome de chaque établissement a ainsi été altérée ; que ce vice dans le déroulement de la procédure a donc été susceptible d’exercer une influence sur le sens des délibérations et, par suite, sur le sens du décret attaqué approuvant la demande de regroupement ;

Le décret attaqué est donc intervenu à la suite de deux irrégularités importantes : le défaut de saisine préalable des comités techniques paritaire, l’absence d’expression autonome des établissements publics concernés, l’incompétence du conseil d’administration global. Voilà ce qui arrive, quand on est trop pressé et qu’on essaye de passer en force, de s’asseoir allégrement sur les procédures que l’on s’est soi-même donnée.

Reste que le Conseil d’Etat refuse de conférer à l’annulation qu’il procède un caractère rétroactif et aménage les conséquences dans le temps de sa décision en application de la jurisprudence AC : 

Considérant que l’annulation d’un acte administratif implique en principe que cet acte est réputé n’être jamais intervenu ; que, toutefois, s’il apparaît que cet effet rétroactif de l’annulation est de nature à emporter des conséquences manifestement excessives en raison tant des effets que cet acte a produits et des situations qui ont pu se constituer lorsqu’il était en vigueur que de l’intérêt général pouvant s’attacher à un maintien temporaire de ses effets, il appartient au juge administratif – après avoir recueilli sur ce point les observations des parties et examiné l’ensemble des moyens, d’ordre public ou invoqués devant lui, pouvant affecter la légalité de l’acte en cause – de prendre en considération, d’une part, les conséquences de la rétroactivité de l’annulation pour les divers intérêts publics ou privés en présence, d’autre part, les inconvénients que présenterait, au regard du principe de légalité et du droit des justiciables à un recours effectif, une limitation dans le temps des effets de l’annulation ; qu’il lui revient d’apprécier, en rapprochant ces éléments, s’ils peuvent justifier qu’il soit dérogé à titre exceptionnel au principe de l’effet rétroactif des annulations contentieuses et, dans l’affirmative, de prévoir dans sa décision d’annulation que, sous réserve des actions contentieuses engagées à la date de celle-ci contre les actes pris sur le fondement de l’acte en cause, tout ou partie des effets de cet acte antérieurs à son annulation devront être regardés comme définitifs ou même, le cas échéant, que l’annulation ne prendra effet qu’à une date ultérieure qu’il détermine ;

Considérant qu’au regard, d’une part, des conséquences de la rétroactivité de l’annulation du décret attaqué, qui produirait des effets manifestement excessifs en raison du risque de mise en cause des nombreux actes individuels et contractuels pris sur le fondement de ses dispositions, relatifs au fonctionnement de l’école, à la situation de ses élèves et de ses professeurs, d’autre part, de la nécessité de permettre au ministre de l’enseignement supérieur et de la recherche de prendre les dispositions nécessaires pour assurer la continuité du service public, et compte tenu tant de la nature du moyen d’annulation retenu que de ce qu’aucun des autres moyens soulevés ne peut être accueilli, il y a lieu de prévoir que l’annulation prononcée par la présente décision ne prendra effet qu’à compter du 30 juin 2012 et que, sous réserve des actions contentieuses engagées à la date de la présente décision contre les actes pris sur son fondement, les effets produits par les dispositions du décret attaqué antérieurement à son annulation seront regardés comme définitifs ;

Des répercussions finalement minimes sanctionnant des irrégularités importantes…

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