La constitutionnalisation de la loi de 1905 de séparation des Eglises et de l’Etat

Dans son discours du Bourget dimanche dernier, le candidat socialiste, François Hollande a proposé de « constitutionnaliser » la loi du 9 décembre 1905 de séparation des Eglises et de l’Etat, ou, plus exactement, si nous avons bien comrpis, des deux premiers articles : 

 

 « La République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées ci-après dans l’intérêt de l’ordre public »

 

« La République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte. En conséquence, à partir du 1er  janvier qui suivra la promulgation de la présente loi, seront supprimées des budgets de l’Etat, des départements et des communes, toutes dépenses relatives à l’exercice des cultes. »

 

En effet, la loi de 1905 n’est pas applicable sur tout le territoire de la République, notamment, en Alsace-Moselle, qui demeure sous le régime Concordataire. pas plus en Polynésie, en Guyane, Mayotte… Une constitutionnalisation aurait donc pour effet d’unifier le droit, et d’interdire poartout les subentions aux cultes.

Cependant, cette mesure aurait aussi pour effet pervers, à notre sens, de rendre non conforme à la constitution l’article 1311-2 du code général des collectivités territoriale, telle qu’il a été interprété par le Conseil d’Etat par un arrêt remarqué du 19 juillet 2011

 

Cet article dispose aujourd’hui que :

« Un bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale peut faire l’objet d’un bail emphytéotique prévu à l’article L. 451-1 du code rural et de la pêche maritime, en vue de l’accomplissement, pour le compte de la collectivité territoriale, d’une mission de service public ou en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de sa compétence ou en vue de l’affectation à une association cultuelle d’un édifice du culte ouvert au public ou en vue de la réalisation d’enceintes sportives et des équipements connexes nécessaires à leur implantation ou, à l’exception des opérations réalisées en vue de l’affectation à une association cultuelle d’un édifice du culte ouvert au public, de leur restauration, de la réparation, de l’entretien-maintenance ou de la mise en valeur de ce bien ou, jusqu’au 31 décembre 2013, liée aux besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales ou, jusqu’au 31 décembre 2013, liée aux besoins d’un service départemental d’incendie et de secours. Ce bail emphytéotique est dénommé bail emphytéotique administratif.

Un tel bail peut être conclu même si le bien sur lequel il porte, en raison notamment de l’affectation du bien résultant soit du bail ou d’une convention non détachable de ce bail, soit des conditions de la gestion du bien ou du contrôle par la personne publique de cette gestion, constitue une dépendance du domaine public, sous réserve que cette dépendance demeure hors du champ d’application de la contravention de voirie.

Tout projet de bail emphytéotique administratif présenté pour la réalisation d’une opération d’intérêt général liée aux besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales dont le loyer est supérieur à un montant fixé par décret en Conseil d’Etat est soumis à la réalisation d’une évaluation préalable dans les conditions fixées à l’article L. 1414-2.

Les conclusions de baux mentionnées aux alinéas précédents sont précédées, le cas échéant, d’une mise en concurrence et de mesures de publicité, selon des modalités fixées par décret en Conseil d’Etat. »

Or, le Conseil d’Etat, par l’arrêt précité, a admis que ces dispositions dérogeaient à la loi du 5 décembre 1905 en permettant que fût mis à la charge de l’association cultuelle une redevance modique : 

« Considérant qu’il résulte des dispositions précitées de la loi du 9 décembre 1905 que les collectivités publiques peuvent seulement financer les dépenses d’entretien et de conservation des édifices servant à l’exercice public d’un culte dont elles sont demeurées ou devenues propriétaires lors de la séparation des Eglises et de l’Etat ou accorder des concours aux associations cultuelles pour des travaux de réparation d’édifices cultuels et qu’il leur est interdit d’apporter une aide à l’exercice d’un culte ; que les collectivités publiques ne peuvent donc, aux termes de ces dispositions, apporter aucune contribution directe ou indirecte à la construction de nouveaux édifices cultuels ;

 Considérant, toutefois, que, ainsi que l’a jugé la cour sans commettre d’erreur de droit, l’article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales, dont la portée exacte sur ce point a été explicitée par l’ordonnance précitée du 21 avril 2006, a ouvert aux collectivités territoriales la faculté, dans le respect du principe de neutralité à l’égard des cultes et du principe d’égalité, d’autoriser un organisme qui entend construire un édifice du culte ouvert au public à occuper pour une longue durée une dépendance de leur domaine privé ou de leur domaine public, dans le cadre d’un bail emphytéotique, dénommé bail emphytéotique administratif et soumis aux conditions particulières posées par l’article L. 1311-3 du code général des collectivités territoriales ; que le législateur a ainsi permis aux collectivités territoriales de conclure un tel contrat en vue de la construction d’un nouvel édifice cultuel, avec pour contreparties, d’une part, le versement, par l’emphytéote, d’une redevance qui, eu égard à la nature du contrat et au fait que son titulaire n’exerce aucune activité à but lucratif, ne dépasse pas, en principe, un montant modique, d’autre part, l’incorporation dans leur patrimoine, à l’expiration du bail, de l’édifice construit, dont elles n’auront pas supporté les charges de conception, de construction, d’entretien ou de conservation ; qu’il a, ce faisant, dérogé aux dispositions précitées de la loi du 9 décembre 1905 ;

 Considérant qu’il résulte de ce qui précède que, si la délibération par laquelle une collectivité territoriale décide de conclure un bail emphytéotique administratif en vue de la construction d’un édifice cultuel doit respecter les règles applicables à un tel contrat, les dispositions précitées de la loi du 9 décembre 1905 ne lui sont pas applicables ; que le moyen soulevé devant la cour, tiré de ce que la délibération litigieuse aurait été prise en méconnaissance de l’article 2 de la loi du 9 décembre 1905, ne pouvait dès lors qu’être rejeté ; qu’il y a lieu de substituer ce motif de pur droit au motif retenu à tort par la cour, tiré de ce que, compte tenu des engagements pris par l’emphytéote, la redevance annuelle prévue par le bail litigieux ne pouvait être regardée comme une subvention déguisée aux cultes ; qu’ainsi, le moyen de Mme A, tiré de ce que la cour aurait commis une erreur de droit en jugeant que la délibération attaquée ne méconnaît pas les dispositions de la loi du 9 décembre 1905, ne peut qu’être écarté ; »

Il faut bien voir qu’une ordonnance ratifiée a même valeur juridique qu’une loi. une loi peut donc déroger à une autre loi, sans que se posent des problèmes de légalités. Mais demain, si la loi de 1905 est constitutionnalisé, elle se trouve au sommet de la hiérarchie des normes juridiques et une loi, même antérieure, ne sraurait y déroger. Certes, on me dira que le juge administratif n’est pas compétent pour apprécier la constitutionnalité d’une loi. Mais aujourd’hui, le Conseil d’Etat peut, à la demande d’un requérant au cours d’un litige qu’il doit juger, trouver serieux un moyen relatif à la non conformité de l’article L 1311-2 du code général des collectivité territoriale et transmettre la Question Prioritaire de Constitutionnalité au Conseil Constitutionnel. Ce dernier a aussi admis que faisait partie de son contrôle dans le cadre de la QPC les interprétations jurisprudentielles d’une loi.

Ainsi, on figerait le droit existant en 1905, qui fait la part belle aux cultes alors les plus pratiqués à l’époque, au détriment du culte musulman. Ce serait faire sans doute injure au candidat socialiste de souhaiter un tel résultat.

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