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Le pouvoir de négociation sur les offres irrégulières en MAPA

mai 28, 2012

Très intéressant arrêt du 30 septembre 2001 du Conseil d’Etat concernant notamment le pouvoir de négociation du pouvoir adjudicateur en matière de marché passé selon une procédure adapté (non formalisé).

On le sait, les dispositions de l’article 28 du code des marchés publics relatives à la procédure adaptée prévoient que le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre et que cette négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre, notamment sur le prix, alors que pour les appels d’offres, notamment, cette négociation est impossible.

Dans le même temps, le III de l’article 53 du même code dispose que –

Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L’offre la mieux classée est retenue.

Deux questions pouvaient se poser : soit la disposition s’applique aux MAPA en amont de la procédure de négociation, interdisant au pouvoir adjudicateur de négocier avec les entreprises ayant présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable. Soit la disposition s’applique en aval de la procédure, et le pouvoir adjudicateur n’est tenu d’éliminer de telles offres qu’après négociation. Une question plus subsidiaire se posait, à savoir, dans ce deuxième cas, si le pouvoir adjudicateur est tenu de négocier avec des entreprises ayant présenté des offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables.

Le Conseil d’Etat répond ici que le pouvoir adjudicateur n’est tenu de rejeter de telles affres qu’après négociation, si toutefois il décide de s’engager dans cette voie, car il n’y est nullement obligé :

il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur qui, dans le cadre d’une procédure adaptée, décide de recourir à une négociation, peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier et peut en conséquence, dans le respect du principe d’égalité de traitement entre les candidats, admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables et ne pas les éliminer d’emblée ; qu’il doit cependant, à l’issue de la négociation, rejeter sans les classer les offres qui sont demeurées inappropriées, irrégulières ou inacceptables ; qu’ainsi, si le pouvoir adjudicateur peut, dans le cadre d’une procédure adaptée, décider d’engager une négociation avec les candidats ayant remis une offre irrégulière, il n’y est pas tenu


Ainsi donc, le pouvoir adjudicateur peut décider dans le cadre de la négociation de permettre la régularisation d’une offre qui, dans une procédure formalisée, aurait été d’emblée éliminée. mais s’il le fait, il doit veiller toutefois à respecter le principe d’égalité, c’est à dire traiter de la même façon les entreprises ayant présenté une offre inappropriée, inacceptable ou irrégulière.

En l’espèce, le règlement de la consultation exigeait des candidats qu’il fournissent dans l’acte d’engagement, le délai d’exécution des travaux et en faisait, au surplus, un critère de jugement des offres. l’entreprise, qui prétendait avoir fourni dans un autre document “un planning d’exécution des travaux”, n’avait pas renseigner cette rubrique de l’acte d’engagement. pour ce seul motif, nous dit le Conseil d’Etat, l’offre était irrégulière, et le pouvoir adjudicateur n’était pas tenu de vérifier si un autre document permettait de “régulariser” l’offre (ce qui n’était en tout état de cause pas vraiment le cas).

Une incertitude pèse toutefois sur l’interprétation de l’arrêt. Le juge des référés du tribunal administratif avait cru bon d’annuler la procédure d’attribution du marché en admettant par principe, que la remise par le candidat d’un acte d’engagement incomplet en certaines de ses mentions puisse être compensée par la fourniture d’un autre document joint à l’offre. or, le Conseil d’Etat censure l’erreur de droit commise par le premier juge en lui reprochant de ne pas avoir recherché“si les dispositions du règlement de la consultation ne conféraient pas aux mentions en cause dans l’acte d’engagement le caractère d’une information essentielle sur laquelle devaient s’engager les candidats”


Est-ce à dire en conséquence que dans l’hypothèse où les dispositions du règlement de la consultation n’avait pas conféré aux mentions en cause le caractère d’une information essentielle sur laquelle devaient s’engager les candidats, elles peuvent être compensées par la fourniture d’autres documents joints à l’offre ?